【案件因由】告欲租赁被告的厂房，于2018年5月8日向被告支付10000元租房定金，被告向原告出具收据，载明：今收到谢*福10000元定金，一个月后，退定金只退百分之五十（5000元），经手人：刘*聪（签名），并加盖被告公司财务专用章。2018年5月25日，原告向被告支付厂房租金29240元，被告向原告出具收据，载明：今收到谢*福491平方米车间租金29240元，如不租491平方米车间，7天内退回，超过7天每天算1300元房租，经手人：刘*聪（签名），并加盖被告公司财务专用章。原告支付被告上述两笔款后，双方未签订房屋租赁合同，也未完成租赁房屋的交付。原被告因租金和定金退还问题协商不成，遂成讼。
【惠州中院】本案中，谢*福于2018年5月8日向洋*公司支付10000元租房定金，洋*公司向谢*福出具的收据载明：“今收到谢*福10000元定金，一个月后，退定金只退百分之五十（5000元）。”谢*福向洋*公司支付的10000元，不论从收据载明的内容所表现，还是从双方当事人的意思表示分析，抑或从履约担保的性质所考虑，该10000元均应当认定为双方当事人为签订租赁合同订立的定金合同，原审法院认为本案的定金不能认定为订约定金，理由欠妥，二审予以纠正。
惠州市中级人民法院
民事判决书
（2019）13民终2**5号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢*福，男，1973年1月12日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县，
被上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市洋*实业有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区。
法定代表人：刘**
委托诉讼代理人：刘*聪，男，汉族，1991年5月3日，住址：广东省惠州市惠城区，系该公司员工。
上诉人谢*福与惠州市洋*实业有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4**8号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢*福、被上诉人惠州市洋*实业有限公司的委托诉讼代理人刘*聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢*福上诉请求：1、依法改判原审判决第一项，判决被上诉人退还上诉人定金10000元；2、依法判令被上诉人向上诉人承担违约金7848元；3、依法判令被上诉人自上诉人上诉之日起开始，每个月向上诉人支付39240元的2%拖欠期利息，直至付清为止；4、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由如下：一审法院认定事实部分不清、证据不足，应依法改判。
被上诉人应退还上诉人定金10000元，并依约定承担违约金7848元。
其一，被上诉人应依约退还定金10000元。
2018年5月8日出具的定金收据记载，被上诉人收到上诉人定金10000元，并同时约定：“一个月后退定金，只退百分之五十”，一审庭审查明，上诉人于2018年5月31日向被上诉人提出不租厂房，要求被上诉人退还租金29240元和定金10000元。根据双方通话录音显示，第一次录音被上诉人只愿意退还租金和一半定金5000元，上诉人拒绝。第二次录音，被上诉人同意在6月2日退钱，但事实上被上诉人并未按约定履行。6月5日第三次录音，被上诉人又只愿意退还租金29240元，定金10000元则不愿意退还，同时还承诺如果构成违约需要赔偿三倍违约金给上诉人。
一审法院认定上诉人不存在违约行为，租金和定金应依约退还给上诉人，但是对于第二段通话录音中上诉人说了“好，好，嗯。”这样的回答，一审法院认定上诉人同意只退一半定金，视为对协议的变更，此属主观臆断，明显违背事实。根据录音显示，上诉人作出“好，好，嗯。”的回答是对于被上诉人录音中提出“到后天你过来，你把两张单拿过来，该退的我一分不少。”的回应，而并非是同意被上诉人只退一半定金的确认。再者说，即便该录音可以视为对原协议的变更，但被上诉人并未实际履行，甚至在第三段录音中完全拒绝退还定金，则该变更也是无效的。被上诉人2018年5月8日具的收据是文字里有“。每日1300元房租。”字样，1300元×30.5天＝39650元≈39240元，10000元+2可以看出10000元已经由被上诉人与上诉人约定在“。7天内退回。”的一个月租金的整体预付款里面。
其二，被上诉人违反约定，应向上诉人承担违约金。
根据《民法总则》第七条规定,“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案，双方对于退还租金和定金均事先有约定，双方均应遵守诚实信用原则，履行各自的义务。被上诉人在上诉人依约要求退还租金和定金时，无理由多次拒绝，被上诉人的行为已构成违约，应依法承担违约责任，也就是说：上诉人的起诉费是按原告主动约定的违约金额起诉，起诉诉讼费应由被上诉人100%承担，上诉人在上诉期间，依照法律的公正把原起诉诉求被上诉人按违约金3倍赔偿改为违约金金额39240元的20%，即是被上诉人向上诉人赔偿7848元。
其三，被上诉人是出租方，不是重视和谐出租，长期收租，而是在收预付款后书面、口头加入巨额的押金条件和严厉的违约成本数额，在上诉人并不违约的前提下，被上诉人不断违约，恶意拖延，上诉人为了所付出的39240元不再让被上诉人继续恶意拖延，遂诉求法院判令被上诉人自上诉人上诉之日起开始，每个月向上诉人支付39240元的2%拖欠期利息，直至付清为止。
综上，根据诚实信用原则，双方均应按约定履行。一审法院判决有失公允，损害了上诉人的合法权益，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。
被上诉人惠州市洋*实业有限公司辩称，一审法院认定事实正确、证据充分，依法应维持原判判令驳回被答辩人上诉请求
1、2018年5月8日，被答辩人向答辩人表示要租赁涉案厂房，并支付10000元定金，同月28日，被答辩人向答辩人预付一个月厂房租金29324元，已经以口头形式达成房屋租赁合同的合意。
2、答辩人与被答辩人在收条上双方达成一致意见，被答辩人向答辩人租赁房屋，被答辩人支付定金及一个月房租均是证明双方的租赁合同已实际履行并且已生效。
3、2018年6月1日，被答辩人因与其搭档内部原因（一审已提供微信聊天截屏）向答辩人提出不再继续租赁涉案厂房，已构成违约，并非如被答辩人起诉状所言答辩人违约，根据《中华人民共和国》第一百一十五条：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，被答辩人无权要求返还定金。
4、自2018年5月8日起，被答辩人向答辩人订立口头合同约定租赁涉案厂房，并支付了定金以及预付一个月租金，导致答辩人一直未对外出租厂房，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，被答辩人违约不履行租赁合同，造成答辩人厂房空置未对外出租，造成答辩人经济损失，应赔偿损失，依据法律规定及事实依据，被答辩人无权要求返还定金并且应当支付答辩人相应天数的租金或违约金。但答辩人为了息事宁人愿以一审原判判决执行。
综上所述，被答辩人违约在先，被答辩人要求答辩人归还定金及赔偿违约金无事实及法律依据，应依法判令驳回被答辩人上诉请求，维持原判。
被上诉人惠州市洋*实业有限公司补充答辩意见：就本公司（洋*公司）在2018年5月8日收到原告的1万元房租、定金，并约定逾期超过一个月后定金只退50%。我对于他的这个行为是认同的，因为这个过程我们已经尽到了对他的义务，我方已经通知了他，他也收到了这份通知，并且对方也是认可了我们公司租赁行为，且对方在2018年5月25日把剩余的租金都补交了过来，所以说被告要求退还1万的租金是没有理由的，如果他不认可定金行为，他不会把后续的租金上交到我司来。
一审原告向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即返还原告微信预付款39240元；2.被告按6月5日口头承诺39240元的3倍定金赔偿违约定117720元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审原告向一审法院反诉请求：一、被告应退还原告的定金和租金。二、原告无需支付被告违约金8772元。三、本案本诉、反诉费均应由被告承担。
一审法院认定事实：原告欲租赁被告的厂房，于2018年5月8日向被告支付10000元租房定金，被告向原告出具收据，载明：今收到谢*福10000元定金，一个月后，退定金只退百分之五十（5000元），经手人：刘*聪（签名），并加盖被告公司财务专用章。2018年5月25日，原告向被告支付厂房租金29240元，被告向原告出具收据，载明：今收到谢*福491平方米车间租金29240元，如不租491平方米车间，7天内退回，超过7天每天算1300元房租，经手人：刘*聪（签名），并加盖被告公司财务专用章。原告支付被告上述两笔款后，双方未签订房屋租赁合同，也未完成租赁房屋的交付。
原告提供的2018年5月31日原告与刘*聪的第一段电话录音中，原告提出不租厂房，要求退还定金10000元和租金29240元，刘*聪表示只同意退租金29240元和一半定金5000元，原告不同意刘*聪的意见。在第二段电话录音约第6分钟时，刘*聪提出：“老板，我这样吧，第一点我跟你确定一下，之前一万的我就只能退还一半给你，因为我已经尽到责任了，我该退二万九我退给你吧，你后天来公司退。”谢*福：“退钱一定要等到后天吗？”刘*聪：“到后天你过来，你把两张单拿过来，该退的我一分不少。”谢*福：“好，好，嗯。”刘*聪：“我后天可以过来给你办。”谢*福：“好。”第三段录音中，刘*聪表示只同意退还29240元，10000元定金不退，原告不同意，双方未能协商一致。第四、第五段视频亦未对退还租金、定金达成协议。
2018年6月1日，原告发给刘*聪的微信提出：刘总，因我的搭档不能承担30万押金，你看这29240元，和之前10000元（当初也是微信方式交给你）请直接用微信转还给我，收据可以下午交还给贵公司财务人员。刘*聪回复谢*福：这是一共的押金；你这样就成了单方违约了。
原被告因租金和定金退还问题协商不成，遂成讼。
一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案争议的焦点为原告是否构成违约，租金和定金应否退还，应退还多少。对此，本院分析如下：
关于29240元租金问题，该款属于原告预付的租赁被告491平方米厂房的租金。双方在收据中约定，如原告不租厂房，则被告7天内退回原告，超过7天，每天计付1300元房租。原告在2018年5月31日向被告提出不租厂房，要求退还租金，原告未超出约定的7天期间，根据双方的约定，被告应退还原告预付的29240元租金。
关于10000元定金的性质问题。本案中，收据虽然记载为“收到谢*福10000元定金”，但同时约定“一个月后退定金，只退百分之五十”，整句话中，蕴含着这样的意思：被告收到原告10000元定金，如果原告不租赁厂房要求被告退还的话，不得超过一个月提出退款，如果原告超过一个月提出退还，则只退百分之五十。可见，原告向被告交付10000元定金，双方并未约定以交付定金作为签订主合同担保。根据约定优先原则，本案定金不能认定为订约定金。原告在约定的时间向被告提出不租赁房屋，并要求退还定金，原告的行为未违反双方约定，被告应依约向原告退还定金。
又因，原被告在电话协商（原告提供的第二段电话录音）退还定金和租金过程中，被告一方提出退还原告29240元租金及一半定金的方案时，原告在电话中作出“好，好”“嗯”的肯定回答，应认定为双方就退款问题达成新的协议，视为对原协议的变更。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”因此，双方应按新的协议履行，即被告退还原告29240元租金以及5000元定金。对于原告请求被告支付租金和定金三倍数额的违约金117720元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于被告的反诉请求。如前所述，原告并不构成违约，被告诉请不予退款以及要求原告支付违约金的依据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：
一、被告惠州市洋*实业有限公司在本判决生效之日起十日内退还租金29240元及定金5000元给原告谢*福；
二、驳回原告谢*福的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告惠州市洋*实业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费1720元（原告已预交），由谢*福负担1417元，洋*公司负担303元；反诉费25元（洋*公司已预交），由洋*公司负担。
本案二审期间，当事人均没有提交新证据。
本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。
本院认为，本案是房屋租赁合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：洋*公司收取谢*福10000元定金是否应当全部退还以及是否应当承担相应的违约责任。具体判析如下：
首先，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，谢*福于2018年5月8日向洋*公司支付10000元租房定金，洋*公司向谢*福出具的收据载明：“今收到谢*福10000元定金，一个月后，退定金只退百分之五十（5000元）。”谢*福向洋*公司支付的10000元，不论从收据载明的内容所表现，还是从双方当事人的意思表示分析，抑或从履约担保的性质所考虑，该10000元均应当认定为双方当事人为签订租赁合同订立的定金合同，原审法院认为本案的定金不能认定为订约定金，理由欠妥，二审予以纠正。
其次，谢*福在支付完上述10000元定金之后，于2018年5月25日向洋*公司交付厂房租金29240元。经查明，双方当事人约定本案的厂房租金双方约定为39240元每月，虽然谢*福以定金抵作部分租金的形式向洋*公司支付了一个月的租金，但是双方当事人未签订书面的租赁合同，该39240元仅为预付租金款项，租赁合同仍在协商过程当中，定金合同依然尚未履行完毕，谢*福请求返还定金不违反双当事人的约定。因双方当事人对于一个月之内要求返还定金未明确约定，结合双方当事人的第二段电话记录，双方均同意退还5000元的定金达成了一致意见，原审法院据此判决洋*公司退还定金5000元，处理并无不妥，应当予以维持。
最后，谢*福请求洋*公司承担违约责任以及请求支付利息的问题。洋*公司在履行合同过程中不存在违约，即使洋*公司工作人员在电话录音中表示：“我（出租方）违约我需定金的三倍赔付给你。”但是，洋*公司上述表示是其存在违约事实的前提承诺给予三倍的定金赔偿，本案洋*公司的承诺缺乏前提条件。相反，依据洋*公司原审提交的微信聊天记录内容如下：“刘总，因我的搭档不能承担30万元押金，你看这29240元，和之前10000元请直接用微信转还给我”谢*福上述表示明确不再履行合同，存在违约。据此，谢*福请求的违约责任以及利息，缺乏事实依据，应当予以驳回。
综上，原审法院认定事实基本清楚，对于定金性质的认定虽有欠妥，但不影响本案的实体处理，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用1720元，由上诉人谢*福负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 蓝惠兰
审判员 黄宇乐
二〇一九年六月二十八日
书记员 曾晓英
