来源:广东诺臣律师事务所 作者:宋静 某公司经营“骨灰，骨殖墓穴安葬，港、澳、台、华侨遗体安置，建坟销售殡葬用品”等业务。2006年8月，林某和该公司的何某签订合作协议，约定林某投资14万余元购买一块墓地，何某承诺确保林某投资3年保底利润30%，以及再次出售、到期之后如何处理等事宜。后该公司又向林某出具函件允诺三年内可领取每年13%的红利，然后由该公司原价收回墓地。2010年，因何某未如期向林某支付利润，林某向人民法院提起诉讼，要求何某支付其2006年至2011年的利润。
该案经人民法院两审终审，最终认定：一、关于涉案合作协议的效力问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条的规定，《广州市殡葬管理规定》、《广东省殡葬管理办法》、《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》不能作为认定涉案合作协议无效的依据。涉案合作协议是当事人双方真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。二、何某应当向林某计付2006年至2009年的利润。
律师法理剖析:
一份承载着民事法律关系发生、变更、消灭的合同是否有效，经由司法的认知及裁判结果的判断而对社会经济主体的行为产生一定的示范作用，而且对于社会政策的形成和运作也存在不可忽略的影响。从这一层面而言，司法对于社会公共利益的促进与行政管理对公共利益的保护是殊途同归的。上述案例中，人民法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第十四条规定认为墓地买卖合同不存在违反法律行政法规的强制性规定应当认定有效。且确认合同有效进而使墓地经营者承担炒卖墓地不利的法律后果，有利于杜绝炒卖墓地行为。另外，通过认定合同有效，保护作为消费者的墓地小买家的利益，也从另一个角度符合了社会公共利益。司法裁判对于墓地买卖合同的性质及效力的认定引人深思，换一个角度去检视这一裁判认知，有助于我们对墓地买卖行为厘清认识，科学利用司法认知指导行政管理规范及公共政策的形成。
一、裁判结果与现行法律规定
人民法院认定墓地买卖合同有效的判决，与当前的立法趋向、民众的观念在此产生了激烈的碰撞，颇值得深思。近年来，因为房价高、墓价高的社会现实，居然让人们发出了“活不起、死不起”的慨叹，炒买炒卖公墓的行为就此为人所诟病。
随着城市范围的扩张，人口数量的激增，公墓资源渐显紧缺，国家开始大力提倡殡葬制度改革，对公墓的建设和管理实行了较为严格的审批和管理制度。1985年2月，国务院就出台了《关于殡葬管理的暂行规定》，其中第六条规定：“……禁止出租、转让、买卖墓地或墓穴。……。”后民政部于1992年8月依据国务院的前述规定出台了《公墓管理暂行办法》，该办法第三条规定：“……公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。”第十三条规定：“公墓墓区土地所有权依法归国家或集体所有，丧主不得自行转让或买卖。”1997年7月，国务院又出台了《殡葬管理条例》，但未专门就公墓管理问题作出规定。因此民政部旋即于1998年1月发布了《关于进一步加强公墓管理的意见》，该意见随后由国务院办公厅以国办发[1998]25号文进行转发。该《意见》着重强调“ 对利用墓穴和骨灰存放格位进行传销和炒买炒卖等不正当营销活动的，要采取措施坚决制止，同时要依据有关规定进行处罚。”全国各地依据国务院和民政部的相关规定，所出台的公墓管理法规也都对墓地买卖行为作出了限制。自2007年开始，国务院亦启动了对《殡葬管理条例》的修订工作，在国务院法制办公布的《殡葬管理条例》（修订草案征求意见稿）中，禁止炒买炒卖公墓是法规修订的重要内容之一。
二、裁判结果对价值保护的引导
认定买卖墓地合同是否有利于杜绝炒卖墓地的行为、保护作为消费者的小买家的利益、更符合公共利益？可以作进一步的探究。
小买家的利益是否值得保护？《中华人民共和国合同法》总则部分即规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这一规定确立了合同法的“公共利益原则”，即“确认了违反公序良俗或公共秩序的合同无效的原则。” 案例中林某与何某签订合同的真实意思就是“投资”墓地，双方炒买炒卖墓地的目的明确，基于此目的订立的合同，意图通过炒买炒卖目的攫取收益，有违社会公德和公共利益，作为小买家的林某的行为是不应当鼓励和支持的，其所获取的利益是否就是合同法上所保护的“合法权益”存疑。
合同有效是否能够杜绝炒卖墓地？案例中认定林某和何某签订的墓地买卖合同有效，林某从其投资墓地的行为中攫取到了巨额的利润， 又如愿墓地出手，成本收回，投资趋利的本性以及司法处理的宽容，将大大鼓励炒买墓地的行为被其他人所效仿。在强大的购买力量面前，墓地经营者会隐性甚至公开买卖墓地以满足“市场”的需求。墓地买卖合同有效的司法认定其实未必有益于杜绝墓地炒买炒卖行为。
合同有效是否符合公共利益？“法律的任务之一就是保护社会公共利益”， 现行主流立法的目的都在于促进公共利益，规范社会经济秩序。当一项立法的时机尚不成熟时，国家会通过行业性或地区性实验立法的方式，对需要调整的法律关系作出规范。当时机成熟时再上升至全国性的立法，但我们不能因为某项立法的效力较低而逾越其规定，否定其立法目的所促进的社会价值。因此，认定墓地买卖合同有效与现行部门规章和地方性法规规定不符，这一判断是否即符合了公共利益的需求值得讨论。
三、如何适用法律的思考
对墓地买卖合同效力的判断，是否受制于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，只能作出与当前社会舆论、法律规范相左的司法判断呢？我们可以在法律适用选择上作进一步的尝试。
依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”通过上文分析可知，墓地买卖合同有效的判断既与社会舆论对墓地买卖行为口诛笔伐不一致，又与国务院、民政部的相关规定相左。而在认定墓地买卖合同有效，意图杜绝炒卖墓地行为，保护小买家利益的立足点尚需探讨的情况下，对于墓地买卖合同的效力，是否可以从合同法第五十二条第（四）项规定的角度重新予以考量。
合同法上损害社会公共利益的无效合同，是指“违背社会公共秩序、善意风俗的合同，如违反公共道德和伦理观念……的合同。” 根据公墓管理规定，公益性公墓禁止买卖，经营性公墓的买卖也只是针对丧主而言，炒买公墓者不以使用墓地为目的，而以投资为目的，推抬墓地价格，有违社会公共秩序和善良风俗。而且墓地买卖行为违背了国家对公墓管理禁止炒买炒卖的规定，扰乱了社会经济秩序，炒买炒卖公墓的当事人的利益均不应当受法律保护。墓地买卖合同应当以“损害社会公共利益”认定为无效合同。上述案例仅从合同是否违反法律、行政法规强制性规定的角度作出判断，适用法律略显机械。
四、对案例中司法认知的反思
上述案例中的司法判断认定墓地买卖合同有效，是和私法适用时提倡保护交易，鼓励民事活动，不可随意认定合同无效的司法观念有关。这种观念在实践中具有一定的积极意义，保护了大多数合法的交易行为，遏制了合同行为中的不诚信，规范了市场秩序。但案例中适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项认定墓地买卖合同有效，除了司法观念的指引外，其实还有其他方面的原因。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定认定合同无效的五种情形中，只有第（五）项属于羁束性的规定，其他四种情形则属于有自由裁量空间的规定。即第（五）项规定的情形是可以直接援引作出认定，其他情形则需要运用司法自由裁量权才能够作出认定。由于目前司法自由裁量权的运用尚缺乏参照的基准，司法机关对此类条款在司法审查时会尽量避免适用甚至弃之一旁，同时也反映出司法自由裁量权在法律适用上随意的一面。认定合同无效的第（五）项情形因为操作性强而受到法官的青睐，但判断合同的效力仅局限于法律、行政法规的强制性规定，现实中又致使大量的地方性法规、部门规章、政府规章在私法中无适用的余地，这些法规、规章调整的领域实质上存在有法不依的情形，当前一些社会问题长期得不到解决，而且愈演愈烈，如房价高企、公墓买卖等现象，部分原因也在于刚性的司法约束在这些领域未发挥出应有的作用，未给这些领域的行政管理提供有力的支持，使这些领域的公共政策推行流于形式，相关社会问题的发展也渐呈尾大不掉之势。其实，司法判断除了严格适用法律之外，同样应当考虑到公共政策的推进、社会公德的考量等因素，才能作出法律效果和社会效果相统一的裁判。
