所有律师和法官都知道，最高人民法院公报、民事审判指导与参考所载案例对司法实践的影响，现对二起案件进行分析，以期得出《房屋买卖合同》担保债权的效力简评及风险提示的法律意见。
1、（2011）民提字第344号（载《最高人民法院公报》（2014年第12期））案情概要：2007年1月25日，朱某与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，标的为嘉和泰公司开发的当地14套商铺。2007年1月26日，朱某又与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定：嘉和泰公司向朱某借款1100万元，当年4月26日还款；嘉和泰公司将其开发的当地14套商铺抵押给朱某，方式为和朱某签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱某将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。此后，朱某向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具收据。2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还借款。朱某请求确认其与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。
2、（2013）民提字第135号（载《民事审判指导与参考》（2014年第2辑，总第58辑））案情概要：2007年，开发公司为偿还严某等5人的340万元到期借款，与杨某签订商品房买卖合同，约定杨某购买开发公司1400余平方米的53间商铺。在杨某付全款后，开发公司撤销了与严某等5人的购房备案登记，而办理了与杨某的购房合同备案登记。同时，开发公司向杨某账户汇入61.1万元，其称系借贷利息，另向杨某开具购房发票，但未将发票原件交付杨某，后又在税务部门做了缴销。2008年，杨某诉请开发公司交付房屋。
甲向乙发放贷款，并同乙签订《房屋买卖合同》作为担保，乙到期未还款，甲是否能请求乙实际履行《房屋买卖合同》？
面对这样的案例，在实务中，多数法院驳回了买受人关于实际履行《房屋买卖合同》的请求。理由除本文第二段所列外，还有“双方虚伪表示”等。
当然，也有部分法院支持了买受人的请求。但其中不少回避了《房屋买卖合同》是否为担保合同的认定，而是从意思自治的角度肯定了合同的有效，并将买受人在借款合同中的债权与出卖人在《房屋买卖合同》中的债权相互抵销，或将“到期未清偿欠款”作为房屋过户交付义务的生效条件。
不过，《最高人民法院公报》（2014年12期）刊载的案例（（2011）民提字第344号）却几乎全面肯定了这种情况下《房屋买卖合同》的效力。
该判认为：1、《借款协议》与《商品房买卖合同》意思表示真实，不违反法律行政法规的强制性规定，同时有效；2、《商品房买卖合同》为《借款协议》的担保合同；3、流押禁止的规范目的在于保证公平，但该案双方有选择履行《借款协议》或《商品房买卖合同》的权利，且债务人更具选择的主动性，同时债务人未通过法定程序撤销《商品房买卖合同》，故《商品房买卖合同》是公平的，支持债务人请求反而违背诚实信用原则，《商品房买卖合同》不在流押禁止的范围内；4、《借款协议》未使用“转移所有权”的字样，债权人也不是直接通过《借款协议》中的担保条款主张过户，因而《商品房买卖合同》非流押契约。
最高人民法院将该案刊登于其公报之上，足见其裁判倾向。但并不见得签订此种类型的《房屋买卖合同》就毫无风险。
首先，最高人民法院在该案中回避了《房屋买卖合同》所设立权利性质的明确认定。即依照《房屋买卖合同》，债权人到底享有的是担保物权，还是担保债权？
如采纳杨立新教授的观点，由于此种类型的担保是物保，因而设立的是担保物权。那么，因担保物权具有优先性，在《房屋买卖合同》生效后，债务人就标的房屋又与他人签订新的《买卖合同》，债权人也可请求法院判决将该房屋移转至其名下；即使完成过户，由于担保物权标的物的转让需债权人同意，债权人依然可能取得房屋所有权。当然，发生善意取得时除外。
虽然（2011）民提字第344号大量援引《物权法》和《担保法》中的物权条款做说明，但难以辨明最高人民法院是否仅是在作类推说理，否则为何判决书从头至尾都未明确肯定其“物权”性质？
并且，物保是以担保人的特定财产作担保，通过物保是否只能设定担保物权，是一个值得商榷的问题。虽然目前的通说未将定金列入物保范围，但定金以财产为债权担保的特征完全符合物保的概念。而定金担保并非担保物权。另外，由于法律的开放性以及民法对意思自治的推崇，故当事人合意设立一种以物起担保作用的，但性质却为债权的非典型担保，是完全可能获得承认的。
此时，债权的平等性将可能使《房屋买卖合同》的担保作用大打折扣，一旦债务人转移财产，债权人极有可能毫无应对之策。
其次，最高人民法院并没有在该案判决理由中抽象出此种类型担保权的一般成立生效原则。
如果认为《房屋买卖合同》设立了非典型担保债权，因债权具有相对性，平等性，对外无须公示，因而，可直接依据《合同法》的规定，只要双方意思合致，即可成立生效。
但如果认为《房屋买卖合同》设立的是非典型担保物权，那么根据物权法定缓和理论的要求，后让与担保应“具有公示之可能”。故而，在《房屋买卖合同》签订之后，债权人仍应与债务人前往登记中心，作他项权利登记以公示之。比如，预告登记，预售登记，异议登记等。
故一旦法院采纳其为非典型担保物权的观点，而《房屋买卖合同》未被及时登记，债权人要求过户房屋以实现担保物权进而清偿债权的愿望就会落空。
再次，虽然最高人民法院判决将房屋过户至债权人，但最高人民法院并没有说明，房屋过户后，借款债权及担保权是否就此消灭。
同样采取二分法，在认为《房屋买卖合同》设立的是非典型担保债权时，答案似乎毫无疑问，债务人已经通过将房屋过户至债权人名下的方式清偿了债务。
但如果认为债权人享有的是后让与担保物权，由于其与让与担保是如此地相似，那么它的实现规则理应与让与担保相同。而对比让与担保制度的通说，我们就能发现，过户至买受人，仅仅是实现该担保物权的一个步骤。
买受人取得所有权后，还应完成变卖、拍卖、折价等程序，以所得价款优先受偿，多余部分退还债务人，不足部分由债务人补足。直到此时，债权人的借款债权和担保物权才得消灭。事实上，后让与担保制度的提出人杨立新教授即是如此认为。
只有少数说认为，让与担保物权（包括后让与担保物权）的实现，还可采用估价流质归属方式。即由担保权人将标的物予以公正估价，估价后的标的物直接归属于担保权人，无论担保物的价值大于或小于债权，担保权人均不得再向设定人主张权利，对超出余额部分也不负返还义务。
顺便说明一下，通说之所以禁止采用估价流质归属方式（双方于担保物权实现过程中同意除外），正是为了缓和理论及实务界对让与担保制度（包括后让与担保制度）“规避流质禁止条款”的批评。
故而，通过订立《房屋买卖合同》担保债权，其实现程序可能较其他法定担保物权更加繁琐，成本甚至更高。
再者，即使是最高人民法院，其法官观点也并不一致。如（2013）民提字第135号民事判决书就与本文所讨论的（2011）民提字第344号民事判决书存在矛盾。而两者皆为最高人民法院的再审案件，前者刊载于最高人民法院民一庭编撰的《民事审判指导与参考》（2014年第2辑，总第58辑），后者刊载于《最高人民法院公报》（2014年第12期）。
（2013）民提字第135号民事判决书认为：1、名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系；2、对于设定的担保财产，债权人应以拍卖或变卖的方式受偿；3、债权人请求直接依据《商品房买卖合同》取得不动产所有权违反《物权法》流质禁止的规定，法院不予支持；4、债权人只能以适当方式就《商品房买卖合同》项下不动产主张权利。
虽然本判决明确了公报案例未讲明白之处，即肯定了此种担保的实现应以变卖或拍卖方式进行，但却否定了（2011）民提字第344号民事判决书关于“出卖人应将房屋过户至买受人”非流质条款的认定，并明确拒绝支持买受人取得所有权的请求。
需要着重强调的是，刊登于《最高人民法院公报》的案例不是指导性案例，前者无须审判委员会讨论通过，不具有司法解释的强制拘束力。在这个层面上，（2011）民提字第344号并不能当然拘束各级法院，故其与（2013）民提字第135号都仅具有参考性质。并且，刊载（2013）民提字第135号民事判决书的《民事审判指导与参考》（2014年第2辑，总第58辑）于2014年11月出版，仅仅较刊载（2011）民提字第344号民事判决书的《最高人民法院公报》（2014年第12期）早出版一个月；而两份判决的出台时间相差也不足一年。
故当类似案件起诉至法院，甚至上诉至最高人民法院，也难说法官是否还会支持债权人实际履行《房屋买卖合同》的请求。
最后，法学理论（特别是新的学说）具有抽象性、不确定性、多样性，并缺乏法的直接拘束力，必须通过法官对其发自内心深处的认同才能产生效力。
而此种非典型担保关系，系由最高人民法院的法官们通过参考学者的新学说而肯定。从学说的提出，到裁判的出台，时间间隔不过数年而已。目前的理论还显得粗糙，不仅缺乏实践的检验和历史的积淀，也未获得广泛的支持和全方位的肯定，连最高人民法院内部都存在该做出何种裁判的分歧，甚至将理论中关于过户的实现步骤直接删除……
因而，也不能排除有忠诚于物权法定的学者极力反对此种裁判，并发文连数其违法悖理之处，且获得学界广泛支持。那么，最高法院的法官们，也完全可能被反对的理由说服，进而作出与（2011）民提字第344号和（2013）民提字第135号完全相反的判决。
故为稳妥起见，以及考虑到程序的繁易、成本的高低，对债权人方面，目前尚不应提倡以签订《房屋买卖合同》的方式（或其他类似方式）为《借款合同》（或其他主债权合同）提供担保；如果能采取法定担保物权方式的，应坚决采取。
