（一）、案件当事人
上诉人(原审被告、反诉原告)：重庆新万基房地产开发有限公司（下文简称新万基公司）。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：重庆索特盐化股份有限公司（下文简称索特公司）。
（二）、审理法院
重庆市高级人民法院一审，最高人民法院二审。
（三）、基本案情
索特公司在重庆市万州区观音岩1号拥有四块商业用地使用权，并将上述土地抵押给相关银行用于贷款担保，抵押期限自2005年至2011年。
2005年12月1日，新万基公司与索特公司签订了《金三峡花园联合开发协议》(以下简称《联合开发协议》)，在上述土地上联合开发金三峡花园。约定：第一条，索特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除；第二条，以新万基公司出资、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润的方式，共同进行房地产开发；第四条，新万基公司承诺按项目开发需要逐步投入开发资金，首期资金500万元在合同签订之日起7个工作日内到位，用于前期开发筹备工作。索特公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，并保证不存在其他权利瑕疵，也没有被司法机关查封或被行政机关限制。若第三人对该地块权益提出主张，或权属手续不完善，或有权属障碍，由索特公司负责解决，并独自承担其费用，由此给新万基公司造成的损失，索特公司应承担违约责任；第五条，新万基公司提供合作项目的全部建设资金不低于4亿元，索特公司提供合作项目合法取得的全部建设用地；第六条，新万基公司对索特公司的办公大楼进行四星级酒店的改造升级，改造金额3100万元，改造后，其产权归索特公司所有；第九条，土地上的建筑物、构筑物由新万基公司负责拆除；第十条，本协议签订后，索特公司违约不与新万基公司合作，或者在本项目的方案设计经过政府的审核同意后，索特公司不配合新万基公司向政府以双方名义申请审批联建、立项、规划等工作的，视为索特公司根本违约，索特公司按照新万基公司总投资额的30％向新万基公司支付违约金，并赔偿因此给新万基公司造成的包括并不限于前期设计及往返谈判等各项经济损失；因新万基公司资金不能按开发进度到位而影响了开发或新万基公司未按时支付索特公司利润款，新万基公司应按总投资额的30％向索特公司支付违约金，因项目开发资金问题而造成停工30天以上，除新万基公司应向索特公司支付违约金以外，索特公司有权终止合同，并有权通过法律途径要求新万基公司支付因此造成的全部损失。
2005年12月1日，新万基公司与索特公司又签订了《联合开发协议之补充协议(一)》(以下简称《补充协议》)。约定：1．本项目具备开工条件时，双方共同确定“金三峡花园联合开发项目开发进度表”，并以此作为新万基公司开发资金到位及索特公司工作配合的时间表；2．本项目无论以任何方式开发、分配所涉及的税费，由新万基公司承担，索特公司只以本补充协议第四条约定的利润分配方式获得税后利润；3．索特公司以实际交付给新万基公司开发的土地使用权计算分配的税后利润，双方同意按照37万元／亩计算出总利润额，由新万基公司按本条支付给索特公司。索特公司对新万基公司在开发本项目产生的经营风险及亏损不承担任何责任。本补充协议签订之日起一年内，新万基公司向索特公司支付总利润额的30％；本补充协议签订之日起二年内，新万基公司向索特公司支付总利润额的40％；本补充协议签订之日起三年内(或开发期满)，新万基公司向索特公司支付总利润额的30％，新万基公司已向索特公司支付的履约定金转为利润额，冲抵新万基公司应付给索特公司的利润额；4．在本项目开工之时，新万基公司对索特公司现有的办公大楼进行四星级酒店改造，并于一年内按索特公司的方案完成改造，改造所产生的费用3100万元由新万基公司承担，该费用不属于本补充协议第四条新万基公司支付索特公司利润的范围；5．本《补充协议》是《联合开发协议》的有效附件，与《联合开发协议》有冲突之处，以本《补充协议》为准。
2005年12月5日，新万基公司向索特公司发出《金三峡花园联合开发项目开发进度表(一)》，载明，为推进各项工作的顺利进行，请索特公司在相应时间内配合完成项目前期开发工作，于2006年1月20日前办理好土地解押手续，并要求索特公司予以确认回复。索特公司未予回复。
2005年12月25日，新万基公司与设计公司签订了《建设工程设计合同(一)》。合同签订后，设计公司出具了设计平面图与设计效果图。
自2005年12月25日起，新万基公司多次致函索特公司，要求索特公司履行金三峡花园项目开发的配合工作。
2006年1月4日，新万基公司与某地产顾问有限公司签订了《重庆新万基地产“万州观音岩”项目全程开发顾问暨营销代理合同》。合同签订后，地产顾问有限公司向新万基公司提供了《服务计划书》。
2006年3月6日，中国建设银行重庆万州分行致函索特公司称，索特公司未经该行同意，擅自将抵押物与他人合作进行房地产开发，严重侵害了该行的抵押权。要求索特公司必须立即停止侵权行为。
（四）、双方一审诉请及答辩
索特公司于2007年12月20日向重庆市高级人民法院起诉称：其与新万基公司签订《联合开发协议》和《补充协议》后，新万基公司并未按照合同约定履行相应义务，致使联建工作无法进行，联合开发的目的无法实现。据此，请求法院判决：1．解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》；2．新万基公司向索特公司支付违约金1000万元；3．新万基公司承担本案诉讼费用。
新万基公司辩称：合同签订后，新万基公司积极履行了自身义务，但索特公司却以各种理由拒不履行合同义务，导致联建工作无法开展。因此，新万基公司请求法院驳回索特公司的诉讼请求。
新万基公司反诉称：在《联合开发协议》及《补充协议》签订后，新万基公司积极开展前期开发工作，并多次催促索特公司履行合同义务，但索特公司至今仍未履行合同主要义务。此外，由于项目所涉土地价格上涨，索特公司为独享项目利益，以种种借口企图毁约。据此，新万基公司请求法院判决：1．索特公司向新万基公司支付违约金6000万元；2．本案诉讼费用由索特公司承担。
索特公司针对新万基公司反诉辩称：根据合同约定，新万基公司应先履行付款义务，并提供经政府审批的方案之后，才有权要求索特公司履行相应的配合义务。但新万基公司至今未履行上述义务，因此，新万基公司的反诉请求不能成立，应当予以驳回。
（五）、一审法院判决
一审法院认为：第一，合作开发房地产合同以共同投资、共享利润、共担风险为构成要件。本案中，对于双方在金三峡花园项目开发中的利益分配与风险承担，《联合开发协议》并未作出明确约定，而是由《补充协议》进行了规定。从《补充协议》第4条、第5条确定的权利义务来看，在项目开发中，索特公司的主要义务是提供土地，并对新万基公司的开发行为予以配合，取得的利益则包括获得10 360万元(37万元／亩×280亩)的价款，以及价值3100万元的办公大楼改造，索特公司并不承担项目的经营风险。因此，双方当事人之间法律关系不具备共担风险这一要件，在法律性质上不属于合作开发房地产合同。从该权利义务的具体内容来看，索特公司在提供该宗地的使用权之后，获得固定金额的对价，其实质是土地使用权转让，即索特公司是土地转让人，新万基公司是受让人。
第二，该土地使用权转让行为违反法律规定，应属无效。首先，《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中，没有证据证明索特公司将转让行为通知了建设银行与工商银行，根据上述规定，该转让行为应属无效。其次，最高人民法院《关于适用<<><<>中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”由于新万基公司受让的标的物上存在抵押权，根据该款规定，新万基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正，但新万基公司并未行使涤除权，该转让行为的效力未能得到补正。
综上，一审法院依据《担保法》第四十九条第一款、《担保法司法解释》第六十七条第一款、《合同法》第五十八条之规定，判决：(一)《联合开发协议》及《补充协议》无效；(二)自本判决生效之日起十日内索特公司向新万基公司赔偿损失79 320．5元；(三)驳回索特公司的诉讼请求；(四)驳回新万基公司的反诉请求。
（六）、双方二审诉请及答辩
新万基公司不服一审判决，向最高人民法院上诉称，1．一审判决认定双方签订的土地使用权转让合同为无效合同，适用法律错误。根据《担保法司法解释》第67条、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第一百九十一条的规定，在未告知抵押权人的情况下，转让抵押物的行为并不当然无效。本案中，双方约定由索特公司履行先行解除转让土地的抵押，能够保护抵押权人的利益，该约定不违反法律的强制性规定，转让合同应为有效合同；2．索特公司在合同签订后，虽经新万基公司多次敦促，迟迟不履行解除转让土地抵押的先履行义务，主动提起诉端，以谋求土地升值的巨大利益，有违诚信。新万基公司积极投入履约，蒙受了巨大经济损失。索特公司应为此承担违约责任；3．索特公司应按合同约定承担违约金6000万元。故上诉请求：1．撤销一审判决；2．认定双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》有效；3．认定索特公司违约并承担6000万元违约金；4．由索特公司承担全部诉讼费用。
索特公司答辩称，1．本案所涉合同因违反《担保法》的强制性规定而无效。2．双方的协议中并未对索特公司解除抵押权的时间作出规定，因新万基公司没有根据约定在合同签订的七日内投入首期资金500万元及后续资金，致使索特公司无法归还银行的贷款，从而向银行行使解除抵押权。因此可以看出，索特公司并没有违约，而是新万基公司违约。3．违约金条款只有在合同有效的前提下才能适用，本案因合同无效，故新万基公司诉称适用违约金条款主张6000万元不成立。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
（七）、二审判决
最高人民法院二审查明：双方2005年12月1日签订《联合开发协议》及《补充协议》中约定的土地转让价格，双方确认为48万元／亩。2008年2月，索特公司将相关土地再次向银行进行抵押贷款时，其评估价约为88万／亩。
最高人民法院二审查明的其他事实，与一审法院查明的基本事实一致。
根据当事人双方上诉请求及答辩情况，本案争议焦点为：(1)《联合开发协议》及其《补充协议》的效力问题。(2)索特公司是否应向新万基公司支付违约金。
(1)关于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力问题。
根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司；该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与《担保法》、《物权法》和《担保法司法解释》的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行，索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。
其次，根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。
综上，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。
(2)索特公司是否应向新万基公司支付违约金。
一审判决根据双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》约定的权利义务内容，确定双方的协议为土地使用权转让协议，此认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人亦无异议，最高人民法院予以确认。土地使用权转让协议作为一项双务合同，要求出让方首先提供具有使用权无瑕疵的土地，受让方依约支付转让款。双方的《联合开发协议》第一条即明确了该转让土地已被抵押，且约定索特公司履行解除抵押的义务。该条约定表明，索特公司作为土地使用权的转让方具有消除转让土地上所存权利瑕疵的义务。双方在随后签订的《补充协议》中对履行各自义务的时间作出了约定，即以双方共同确定的《金三峡花园联合开发项目开发进度表》作为双方履行义务的时间表。新万基公司依《补充协议》的约定，于2005年12月5日向索特公司提交了《金三峡花园联合开发项目开发进度表》，要求索特公司解除转让土地上的抵押，索特公司未予回复。索特公司此举违反了《联合开发协议》第一条关于双方共同确定项目开发进度表的义务性规定，未能按协议约定适时解除转让土地上设定的抵押，提供无权利瑕疵的土地，此种消极不履行合同的行为，已构成违约。索特公司的沉默行为，引起新万基公司对合同继续履行的正当信赖，导致新万基公司与中冶赛迪工程技术股份有限公司等第三方签订了工程设计等一系列与项目开发实施行为有关的合同。在此情况下，索特公司提起诉讼请求解除《联合开发合同》及《补充协议》，根据《合同法》第一百零八条规定，应认定其构成根本违约。索特公司辩称，索特公司未能解除抵押的原因是由于新万基公司未能支付转让款，致使其无资金解除抵押。根据《联合开发协议》第四条索特公司的承诺，索特公司应以其自有资金履行解除抵押权义务，而不是以新万基公司先行支付转让款为条件，因此，索特公司的抗辩理由不成立。综上，结合涉案土地已经大幅升值的实际情况，以及双方在土地使用权转让过程中的利益平衡，索特公司应按《联合开发协议》第十条的约定承担违约责任。依据该条约定，索特公司根本违约，应按照新万基公司总投资额的30％支付违约金。由于双方签订的《联合开发协议》实为土地使用权转让协议，故应将该条约定的“总投资额”变更为合同约定的转让款的数额，以之作为确定违约责任的计算依据。根据《补充协议》的约定，双方确定的索特公司转让土地使用权的应得收益为10 360万元(280亩×37万／亩)，新万基公司应负担的索特公司办公楼装修款3100万元；作为土地使用权转让的对价，两项共计13 460万元。以此计算，索特公司应向新万基公司承担4038万元的违约金。新万基公司以其计划开发投入的总投资数额为依据主张索特公司应给付6000万元违约金的请求，系以合作开发为前提，与本案事实不符，最高人民法院不予支持。鉴于新万基公司认为索特公司不履行合同义务已构成根本违约，最高人民法院对此也予以确认，且索特公司在一审诉讼中请求解除双方所签订的合同，故双方签订的《联合开发协议》及其《补充协议》应予解除。
最高人民法院认为，双方当事人签订的《联合开发协议》及其《补充协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。索特公司未履行合同义务的行为，构成违约，应承担合同约定的违约责任。判决如下：一、撤销重庆市高级人民法院(2008)渝高法民初字第2号民事判决；二、《金三峡花园联合开发协议》及《金三峡花园联合开发协议之补充协议(一)》有效；三、解除双方签订的《金三峡花园联合开发协议》及《金三峡花园联合开发协议之补充协议(一)》；四、重庆索特盐化股份有限公司自本判决生效之日起十日内向重庆新万基房地产开发有限公司支付违约金4038万元；五、驳回重庆新万基房地产开发有限公司其他上诉请求。
