房地产开发企业通过直接转让方式取得建设用地使用权的法律风险主要集中在以下几点：第一，合同无效，导致无法取得土地使用权的风险。签订了合同，但由于违反法律、行政法规的强制性规定而无效，导致不能取得土地使用权。第二，“一地数转”，导致无法取得土地使用权的风险。转让人就同一宗土地与多个受让人分别签署土地使用权转让合同，俗称“一地数转”，必然导致有的受让人无法取得土地。第三，受让已设定抵押的土地，被抵押权人追索的风险。对转让的土地已设定抵押注意不够，导致利益受损，甚至无法取得土地使用权。第四，对划拨土地使用权转让的法律规定与《物权法》关于土地出让的规定存在冲突，导致合同无法履行的风险。
【法律风险分析与防范】
第一、合同无效，导致无法取得土地使用权的风险。
上述三个案例中除了案例【1】是受让方违约主张合同无效的以外，其余两个案件均是因为土地价格上涨，转让方不愿继续履行合同而主张合同无效。在司法实践中，因履行建设用地使用权转让合同发生纠纷起诉到法院或仲裁机构后，违约的当事人几乎都会主张合同无效，希望以此达到不履行合同，不承担责任或减轻承担责任的目的。为什么会出现大多数的违约方均主张合同无效的现象呢？我们首先来看一下什么样的合同是有效的，什么样的合同是无效的。合同是当事人为实现各自的目的而达成的合意，以意思表示为要素，意思表示包括效果意思、表示意思和表示行为。双方当事人意思表示达成了一致，合同即告成立。合同生效是指成立后的合同在法律上得到了肯定性的评价，产生了当事人意定的法律效力也就使合同获得了相当于法律的效力。生效的合同其法律效力主要表现在以下几个方面：1、在当事人之间产生法律效力。一旦合同成立生效后，当事人应当依合同的规定，享受权利，承担义务。当事人依法受合同的拘束，是合同的对内效力。当事人必须遵循合同的规定，依诚实信用的原则正确、完全地行使权利和履行义务，不得滥用权利，违反义务。在客观情况发生变化时，当事人必须依照法律或者取得对方的同意，才能变更或解除合同。2、合同生效后产生的法律效果还表现在对当事人以外的第三人产生一定的法律拘束力。合同的这一效力表现，称为合同的对外效力。合同一旦生效后，任何单位或个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。3．合同生效后的法律效果还表现在，当事人违反合同的，将依法承担民事责任，必要时人民法院也可以采取强制措施使当事人依合同的规定承担责任、履行义务，对另一方当事人进行补救。如果合同成立后不能获得法律上的肯定性的评价，那么可能有以下几种情况：1、合同成立后永远都不生效，也即无效合同；2、合同成立后效力处于待定状态，是否生效要看合同成立时缺乏的要件后来能否得到补正，即效力待定的合同；3、合同成立后并不立即生效，生效时间视所附期限于何时到来，即附始期的合同；4、合同成立后并不立即生效，能否生效要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同；5、合同成立后并不立即生效，只有办理了相应的批准、登记手续后才生效。关于无效合同，我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中，对于什么是法律、行政法规的强制性规定争议最大。案例【2】中涉及的《城市房地产管理法》第38条，案例【3】中涉及的担保法第49条，《物权法》第191条等这些法律中的规定是否属于强制性规定，违反这些规定，是否会导致合同的效力受到影响，单独从法律条文的表述上，无法得到确切的答案。这恐怕也是导致违约方主张合同无效的一个因素吧。
那么，实践中哪些强制性规定影响合同的效力？哪些强制性规定又不影响合同的效力呢？对此，有学者将强制性规定分为两类：效力性规定和管理性规定。违反前者，将导致合同无效或行为不成立；违反后者，并不影响合同的效力。如何区分效力性规定和管理性规定，我国著名学者王利明教授提出了三分法:第一,法伞⒎ü婀娑ㄎシ锤霉娑?将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于管理性规定。从学理上讲，三分法有一定的道理，但在实践中如何区分，仍是仁者见仁，智者见智。因此，靠区分效力性规定与管理性规定来认定合同的效力在实践中仍存在一定的困难。而在实践中，对于通过直接转方式取得建设用地使用权的受让方来讲，确保签订的转让合同合法有效就成了第一个要求，如果合同无效，就不能发生当事人预期的效力。那么，哪些情形将导致土地使用权转让合同无效？哪些情形并不影响土地转让合同的效力呢？
经认真研究、梳理《房地产管理法》、《国有土地使用权出让和转让条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》、《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的规定，实践中的判例尤其是最高人民法院发布的具有指导性的案例，可以确认下列情形将导致使用权转让合同无效：
无效情形之1、转让方转让划拨土地使用权，未经有批准权的人民政府批准，在起诉前也未经批准的，将导致土地使用权转让合同无效。
什么是划拨土地使用权？我国《房地产管理法》第22条第一款、《国有土地使用权出让和转让条例》第43条第一款、《划拨土地使用权管理暂行办法》第2条均对划拨土地使用权做出了规定。根据上述法律规定，在我国，划拨土地使用权是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给其使用的行为。土地使用者通过此种方式取得的土地使用权称为划拨土地使用权。案例【1】中万达集团转让的土地使用权即是通过划拨方式取得的。与通过出让方式取得建设用地使用权相比，划拨土地使用权有如下特点：（1）、取得方式具有行政性，因此，也称为行政划拨。而出让行为属民事行为。（2）、取得划拨土地使用权具有无偿性。（3）、划拨土地使用权具有无期限性。（4）、用途具有特定性。（5）、转让受到严格限制。正是因为划拨土地使用权的上述特性，导致其转让受到严格的限制。《国有土地使用权出让和转让条例》第44条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第45条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。该条例属于行政法规，上述规定显然属于强制性的规定，违反上述规定，根据《合同法》第52条第五项的规定，显然是无效的。2005年8月1日实施《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的精神是尽量维护合同的效力，不轻易认定合同无效。该解释第11条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权批准手续的，应当认定合同有效。根据该规定，对于划拨土地使用权转让合同给予了效力补正的机会，即在起诉前取得批准。实践中，有的受让方在与转让方签订划拨土地使用权转让合同时，也注意到了该问题，双方也在合同中约定需向有批准权的人民政府申请并最终获得批准。双方往往约定由转让方向有批准权的政府申请批准。这实际上是将合同的效力完全寄托的转让方身上，且不论转让方的转让是否符合《国有土地使用权出让和转让条例》第45条规定，如果转让方在签订合同后，不提出批准申请，那么政府在没有申请的情况下是不会主动审批的，最终的结果依然是合同无效，受让方只能依据《合同法》第42条的规定追究对方缔约过失责任，要求赔偿信赖利益损失，而无法取得建设用地使用权。
无效情形之2、受让方与未取得土地使用权证书的转让方签订的使用权转让合同，如果起诉前没有取得使用权证书也没有经有批准权的政府批准同意转让的，将导致转让合同无效。
我国《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该条确立了不动产登记发证制度。《土地管理法》第11条确立了土地登记发证制度。土地属于典型的不动产。土地证是证明土地所有权、使用权和他项权利归属的书面凭证。根据《物权法》第9条的规定，未取得土地使用权证书，物权就没有设立。在未取得土地证书的情况下，受让人与转让方签订合同，其效力如何？我国现行《房地产管理法》第三十八条规定，下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。根据该条规定，未依法登记领取权属证书的，房地产不得转让，该项规定属于效力性规定还是管理性规定，实践中多有争论。于2005年8月1日施行的《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第9条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。换句话说，如果在起诉前未取得土地证书，也未获得有批准权的政府同意的，合同就属无效。该规定与划拨土地使用权的规定相类似，也给予了效力补正的机会。未取得土地使用权证而签订转让合同对于受让方的风险与划拨土地使用权转让的情况一样，双方在签订合同时，往往约定转让方应当积极办理土地权属证书或者获得有批准权的人民政府的批准，但是一旦土地价格上涨，转让方便会拖延办理土地证书甚至拒绝办理并以此为借口主张转让合同无效。由于该条解释规定，效力补正的最后时限是在起诉前，因此，转让方为了使合同无效的主张成立，会选择在取得土地使用权证书前向法院起诉。受让方此时也只能依据《合同法》第42条的规定追究对方缔约过失责任，而无法实现取得土地使用权的预期。
除了上述两种导致合同无效的情形外，如果双方签订的合同符合《合同法》第52条的规定的情形之一的，依旧会导致无效。因为土地使用权转让合同也属合同的一种，自然受《合同法》第52条的调整。
明确了上述情形会导致合同无效，《房地产管理法》以及担保法、物权法中也有一些禁止性的规定，他们是否会影响合同的效力呢？如《房地产管理法》第38、39条规定的关于投资量化条件的限制是否影响土地转让合同的效力？物权法第191条、担保法第49条关于抵押物转让限制的规定是否影响呢？下面分别详述之。
不会导致合同无效的情形之1、关于土地转让投资量化条件的限制不影响土地使用权转让合同的效力。
《房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。第38条规定，不符合上述条件的出让土地使用权不得转让。上述规定可以简称为投资量化条件的限制。关于38条、39条的立法背景，在前面已详细讲过，此处不再重复论述。在案例【3】中，转让人就主张因为投资未达到上述法定比例，根据《合同法》第52条第五项的规定，转让合同因违法法律的强制性规定而无效。该观点显然没有得到最高人民法院的认同。实际上，案例【3】中的土地使用权转让合同签订于2004年，但纠纷发生在2005年，当时最高院已公布了《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的征求意见稿，在该稿中没有将违反投资量化条件的土地转让合同认定为无效合同。其次，物权法第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条规定确立物权变动的原因与结果相区分的原则。物权不发生变动不影响债权合同的效力。《房地产管理法》第39条的规定应当理解为房地产变动的结果条件而不是原因条件，不符该条件的，属于标的物瑕疵，房地产管理部门可以不予以办理转让登记手续，但不影响转让合同的效力。
不会导致合同无效的情形之2、转让未完全支付土地使用权出让金，但取得了土地使用权证书的，不影响转让合同的效力。
按照正常办理流程，只有受让人全部交付了土地出让金，管理机关才可能为其办理土地证，但实践中往往存在房地产开发企业尚未全部交付土地出让金，但已取得了土地证。《房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。现在的问题是，出现了这种情况，土地转让合同是否有效？有效。对此最高人民法院【2004】民一他字第18号《关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》规定：“土地受让人虽未全部缴纳土地出让金，但已取得国有土地使用权证的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效。”另一方面，我国《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。转让人已取得了土地使用权证书，足以证明转让人已取得转让土地的物权，至于政府机关未按照流程要求受让人先全部支付土地出让金，再办理土地证，这属于管理机关的管理问题。受让人为交付全部出让金属于土地出让合同的债权债务纠纷，不影响转让合同的效力。
不会导致合同无效的情形之3、担保法第49条、物权法第191条关于抵押物转让限制的规定不影响转让合同的效力。
《担保法》第４９条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人，转让行为无效。《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。上述案例【2】、【3】中，转让人均以转让的土地存在抵押，转让未通知抵押权人而主张转让合同无效，当然其主张均未获得支持。通过上述司法判例可知上述规定并不影响抵押合同的效力。在此，有必要总结一下，我国法律关于抵押物转让的规定。
我国法律最早规定抵押物转让制度的是《民法通则》，后来在《担保法》及其解释中也进行了规定，关于抵押物转让的最新规定出现在《物权法》中。
《民法通则意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。
债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”（作者注：该条规定因与物权法第191和199条冲突已废止）
显然，该规定通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益，虽然较好的保证了抵押权人的利益，但在一定程度上妨碍了抵押物的有效利用。
《担保法》第49条对上述规定作了一定的改变：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人，转让行为无效。”由此可见，担保法虽然限制抵押物的转让，但从根本上讲，是允许抵押人在满足一定条件后转让抵押物的。这与《民法通则意见》绝对禁止转让相比已放宽了一步。
《担保法解释》第67条对《担保法》第４９条又有所突破，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该条规定不仅确立了抵押权的追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。
《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。这一规定将价金物上代位主意和抵押权的追及效力及涤除权制度进行整合，基本上平衡了抵押人、抵押权人、受让人三方的利益，又不影响抵押物的流通。
综上，可以看出，立法对抵押物转让采取的态度是从严格限制到逐渐宽松。未经抵押权人同意，只是抵押物的物权不能发生变动的效力，抵押权人享有追及效力，但并不影响转让抵押物的合同的效力。
土地设定有抵押权虽不影响转让合同的效力，但受让人如签订这样的土地转让合同仍有较大的风险，下面会进行详细阐述。
【风险防范】——签订合同前进行调查，确保所签的土地使用权转让合同合法有效，避免合同因违反法律、行政法的效力性规定而无效。
第二，“一地数转”，导致无法取得土地使用权的风险。
《国有土地使用权合同纠纷司法解释》对房地产转让中存在的“一地数转”现象给予了规范，该解释第10规定：土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。根据该条规定，在转让人“一地数转”的情形下，最终能够取得转让土地使用权的只能为其中的一个受让人，其他受让人显然无法取得。如果受让人支付了土地转让费，因为其他受让人办理了土地使用权变更登记而导致无法取得土地使用权的话，已支付土地转让费的受让人将面临巨大的风险，有可能既无法取得土地使用权，也无法要回已支付的土地转让费。
【风险防范】——利用物权法第20条规定的预告登记制度 避免转让人“一地数转”。
如上所述，土地使用权人在于受让人签订土地使用权转让合同后，由于各种原因，如转让的土地未达到《房地产管理法》第39条规定的投资量化条件，可能暂时无法办理土地使用权的变更登记。根据《物权法》第9条的规定，不动产物权的变更经登记始发生效力，在没有进行变更登记时，土地使用权的权利人依然是转让人，即使转让人把土地交付受让人、甚至把土地证也交给受让人，受让人也不能取得土地使用权。此时，如果转让人将转让的土地进行抵押并进行登记或者再与第三人签订转让合同并办理了变更登记，根据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第10条的规定，在先的受让人依旧无法取得土地使用权，这对受让人来说，其风险相当巨大，只能追究转让人的违约责任。怎样避免转让人“一地数转”，在《物权法》实施前只能通过担保制度来防范风险，但是，担保并不能确保受让人一定能够取得土地使用权。2007年10月1日施行的我国《物权法》借鉴了德国中世纪创立的预告登记制度，该法在第20条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条文在国家立法的层面上确立了预告登记制度。为了落实《物权法》确立的不动产登记制度，国土资源部于2007年12月30日颁布了《土地登记办法》，该办法已于2008年2月1日实施。该《办法》第62条规定：当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。对符合预告登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发预告登记证明。预告登记后，债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记的，预告登记失效。预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。根据《物权法》第20条及《土地登记办法》的规定，预告登记后，纳入预告登记的债权请求权即具有了物权的效力，不仅可以对抗转让人，限制其再次处分或抵押，也可以对抗任意第三人。这样就可以避免转让人“一地数转”，确保受让人能最终取得土地使用权。
《物权法》为受让人提供了制度保障，但受让人在使用该预告登记制度时仍要注意两点：第一，在签订土地使用权转让合同时需要与转让人明确约定进行预告登记，并约定转让人协助办理预告登记的义务，没有约定，土地登记部门将不会办理预告登记。同时根据《土地登记办法》的第7条的规定，预告登记需双方当事人共同申请办理，单方申请土地登记部门将不予办理。第二，注意预告登记的效力期间。预告登记后并非万事大吉，作为受让人应全面履行转让合同约定的义务，并在能够办理变更登记时及时申请变更登记，若可以办理变更登记而不办理，自可以办理变更登记之日起三个月后预告登记将失去效力。
第三，受让已设定抵押的土地，被抵押权人追索的风险。
如上所述，转让的土地已设定了抵押，转让人（抵押人）转让土地使用权时未取得抵押权人的同意虽不会导致转让合同的无效，但这并不意味着受让人没有风险。《物权法》第191条，《担保法解释》第67条确立了抵押权的追及效力。如果转让人（抵押人）在没有取得抵押权人的同意的情况下转让已抵押的土地使用权，在抵押权没有涤除的情况下，土地登记机关是不会办理变更登记的。在此种情形下，受让人如果要求继续履行合同，便需要偿还抵押人对抵押权人的债务，使抵押权消灭。如果受让人已向转让人支付了土地转让费，那就意味着，受让人还需要再次支付一笔费用。如案例【3】中，受让人将涤除抵押权的5770万元款项打入最高人民法院的帐户。虽然法律规定可以向抵押人追偿，但如果无法追偿，则有可能出两倍的价钱才能取得土地使用权，这对受让人来说不能不说是巨大的风险。
【风险防范】——在与转让人（抵押人）签订土地使用权转让合同前或者在支付土地转让费之前，要求转让人将转让抵押物的情况通知抵押权人，并取得抵押权人同意转让抵押物的书面意见。
第四，对划拨土地使用权转让的法律规定与《物权法》关于土地出让的规定存在冲突，导致合同无法履行。
如上所述，划拨土地使用权具有四大特点：法定、无偿、无期限、转让受限制。我国的法律法规及国务院的政策均严格限制划拨土地的转让，未经有批准权的政府审批，划拨土地不得转让。1990年5月19日发布并实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地出让金，或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。该条确立了划拨土地使用权转让“先出让，后转让”的原则。有人以此为据认为划拨土地使用权可以转让，实际上，应注意到划拨土地使用权人在办理出让手续后，土地的性质已由划拨土地变为了出让土地，严格的讲，此时已不再是划拨土地的转让，而是出让土地的转让。该条确立的“先出让，后转让”的原则在实践中并没有得到完全执行，因为划拨土地使用权人在办理出让手续时须交纳数目相当大的出让金，并且还要将使用权变更至受让方的名下，双方都要承担较多的交易费用。因此，实践中先出让，后转让的情形并不多见。
于1994年7月5日公布并于1995年1月1日实施的我国《城市房地产管理法》对划拨土地使用权的转让规定了更为简便的操作流程。该法第39条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条确立的“先出让，后转让”的原则相对应，可以将该条确立的原则简称为“先转让，后出让”。但是，必须注意到，本条关于划拨土地使用权转让的本质实际是先收回原划拨土地使用权人的使用权，再出让给新的受让人，从这个意义上讲，也不是划拨土地使用权的转让。需要说明的是，实践中，大家将依据上述法律规定进行的转让均称为划拨土地使用权的转让，为了叙述方便，本文也称为划拨土地使用权转让。
由上所述可知，划拨土地使用权非经批准不得转让，经批准方可转让，而转让的本质无论是“先出让，后转让”还是“先转让，后出让”都是土地使用权的出让。现在的问题是，于2007年10月1日生效的《物权法》第137条第二款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。实际上，国土资源部于2002年5月9日发布的《土地招、拍、挂规定》就曾有类似的规定。该规章第4条规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地供地计划公布后，同一宗土地有两个以上意向用地者的，也应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。这样，划拨土地使用权转让双方在签订转让合同后，向有批准权的政府申请批准时，由于划拨土地使用权转让的本质还是土地使用权的再次出让，那么，有批准的政府在办理审批手续时，就应当依照《物权法》第137条的规定采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此，如果政府在审批时不按照《物权法》的规定进行“招、拍、挂”，就涉嫌违法，政府有可能不予批准；如果采取“招、拍、挂”，签订转让合同的受让人有可能就无法取得建设用地使用权。作为受让人来说，无论出现上述那种情形，均存在不能取得建设用地使用权的风险。
【风险防范】——作为受让人来说，在与划拨土地使用权人签订转让合同前应先了解转让土地的用途，如果是工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，由于存在上述法律冲突，则不要签署转让合同，而应通过其他方式来获取建设用地。如果土地的用途不是工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，而是教育、科技、文化、卫生、体育用地或综合用地，并且也不存在两个以上意向用地者，就可以通过与划拨土地使用权人签订转让合同后申请政府审批的方式获得建设用地使用权。
以公司股权转让方式转让土地使用权是很常见的操作，但法律风险也是需要注意的。这里是一个典型案例。
问题提示：行为人在没有完全支付土地出让金且没有进行任何投资建设的情况下，以公司股权转让的方式将通过竞标拍得的土地使用权随同公司一并转让的行为如何定性？
【要点提示】
行为人在没有完全支付土地出让金且没有进行任何投资建设的情况下，以公司股权转让的方式将通过竞标拍得的土地使用权随同公司一并转让，如情节严重，构成非法转让土地使用权罪。
【案例索引】
一审： 安徽省芜湖县人民法院 （２００９） 芜刑初字第 ８９ 号 （２００９ 年 ８ 月２４ 日）
二审： 安徽省芜湖市中级人民法院 （２００９） 芜中刑终字第 １７８ 号 （２００９年１１ 月９ 日）
【案情】
公诉机关： 芜湖县人民检察院。
被告人： 章菊芳。
芜湖县人民法院经审理查明： ２００５ 年 ９ 月， 被告人章菊芳伙同叶和永（章菊芳前夫） 在芜湖县投资成立芜湖天虹机械有限公司， 叶和永任法定代表人。（２００７年３ 月２１ 日， 芜湖天虹机械有限公司法定代表人变更为被告人章菊芳。） ２００６ 年８ 月１４ 日， 芜湖天虹机械有限公司和台商曹文俊 （挂名） 发起成立了芜湖南湖国际大酒店有限公司（以下简称 “南湖大酒店”， 中外合资企业）， 被告人章菊芳任法定代表人。 ２００７ 年 １ 月， 南湖大酒店通过竞标以２５００ 万元取得了位于芜湖县湾沚镇芜湖南路（城南文教园区） １００ 亩国有土地的使用权， 并与芜湖县国土资源局签订国有土地使用权出让合同。 合同规定其中４５ 亩用于宾馆建设， ５５ 亩用于配套房地产开发，当时南湖大酒店缴纳土地出让金１５００ 万元， 余款１０００ 万元在２００８ 年７ 月１１ 日之前付清。
２００７ 年元月２２ 日， 为了方便土地开发， 由南湖大酒店 （占５５％） 和叶和永 （占４５％） 发起成立了芜湖天虹置业有限公司 （以下简称 “天虹公司”），叶和永任法定代表人。同年１ 月２３ 日， 将南湖大酒店１００ 亩土地中的５５ 亩土地使用权变更到天虹公司名下。 ２００７ 年３ 月２２ 日， 天虹公司法定代表人变更为被告人章菊芳。
２００７ 年４ 月２６ 日和５ 月１０ 日， 被告人章菊芳在资金链已断裂、 没有对项目进行投资开发、 没有完全支付土地出让金的情况下， 以牟利为目的，采取股权转让、 法定代表人变更等手段， 将南湖大酒店和天虹公司的股权及所属的１００ 亩土地使用权以３０２０ 万元转让给陈玉富， 从中非法获利５２０ 万元。
芜湖县人民检察院指控， ２００７ 年４ 月２６ 日和５ 月１０ 日， 被告人章菊芳在资金链已断裂、 没有对项目进行投资开发、 没有完全支付土地出让金并取得土地使用权证书的情况下，以牟利为目的， 采取股权转让、 法人代表变更等手段， 将芜湖南湖国际大酒店有限公司和芜湖天虹置业有限公司的股权及所属的１００ 亩土地使用权以 ３０２０ 元转让给陈玉富，从中非法获利 ５２０ 万元。 同时，故意隐瞒芜湖南湖大酒店及其个人的１２３０ 万元的债务， 致债权人向芜湖市中级人民法院起诉， 南湖大酒店在芜湖县所有土地使用权被法院依法查封。该院认为， 被告人章菊芳的行为业已构成非法转让土地使用权罪和诈骗罪， 提请本院依法追究其刑事责任。
被告人章菊芳辩称： 土地使用权是南湖大酒店和天虹公司的， 其转让的是
以股权转让的方式转让土地使用权的法律风险
公司的股权而非土地使用权， 而且其也没有非法获利。 另外， 在股权转让时，其没有隐瞒南湖大酒店债务， 和陈玉富之间有口头协议。 故认为其行为不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是被告人章菊芳的行为不符合非法转让土地使用权罪的构成要件； 被告人章菊芳没有隐瞒事实真相， 没有非法占有的故意， 故被告人的行为不构成非法转让土地使用权罪和诈骗罪。
【审判】
芜湖县人民法院认为， 被告人章菊芳以牟利为目的， 违反土地管理法规，非法转让土地使用权， 且面积达１００ 亩。非法获利人民币５２０ 万元， 情节特别严重，其行为已触犯 枟中华人民共和国刑法枠 第２2８ 条之规定，构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。 在本案审理过程中，被告人章菊芳虽对自己行为的性质作出辩解，但其认罪态度较好， 可以酌情从轻处罚。 被告人章菊芳及其辩护人关于该罪的辩护意见于法无据， 不予采纳。 但公诉机关关于被告人章菊芳的行为构成诈骗犯罪的指控证据不足，定性不准， 本院不予支持。 判决如下： 一、 被告人章菊芳犯非法转让土地使用权罪， 判处有期徒刑五年， 并处罚金人民币２００ 万元。 二、 违法所得人民币５２０万元予以追缴， 上缴国库。
一审宣判后， 被告人章菊芳不服提出上诉， 认为其不具有非法转让土地使用权的主体资格， 其没有实施违反土地管理法规的行为， 没有非法转让土地使用权的主观故意，没有通过非法转让土地使用权来获取利益的目的， 其行为不符合非法土地使用权的构成要件， 不构成非法转让土地使用权罪。
二审查明的事实与一审相同。 芜湖市中级人民法院认为， 被告人章菊芳以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权， 且面积达１００ 亩，非法获利人民币５２０万元， 情节特别严重， 其行为已构成非法转让土地使用权罪。 对于被告人章菊芳及其辩护人的辩护意见，该院认为，依照我国国有土地使用权转让的相关规定， 依法转让土地必须符合土地出让合同的约定，否则系非法转让土地使用权的行为。 南湖大酒店以出让的方式取得国有土地使用权，其合同明确约定必须支付全部土地出让金并且要完成开发投资总额的百分之二十五以上的投资以后才能进行转让。南湖大酒店和天虹公司对该土地没有进行任何投资、 没有完全支付土地出让金的情况下， 将该宗土地使用权法非法转让给他人，并从中牟取巨额非法利益归被告人章菊芳个人所有，其行为违反了我国法律关于土地使用权转让的规定，故对被告人章菊芳的上诉理由及意见不予采纳。根据法律规定， 裁定驳回上诉， 维持原判。
