【案情简要】2013年10月9日，被告作为甲方，原告作为乙方，第三人广东中*置业有限公司作为丙方签订了一份《物业代管合同》，合同约定，被告将位于惠阳*泉城市广场第2层56号商铺（商铺合同建筑面积51.15平方米，其中套内建筑面积26.8平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积24.35平方米）委托原告代管经营，代管期限为三年，乙方正式代管期自2015年7月30日至2018年7月30日，并对逾期交房违约金、代管费等作出了约定。
【惠阳法院】，原、被告及第三人签订的《物业代管合同》名为物业代管合同实质为房屋租赁合同，故本案案由为房屋租赁合同纠纷。本案《物业代管合同》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，原、被告及第三人均应按合同约定履行义务。合同第十一条约定，本合同与《*泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用。截止起诉之日止，涉案房屋仍未交付，在第三人无法交付涉案商铺供原告使用情况下，原告依然支付返租费给被告，而被告已就第三人逾期交铺的违约行为通过诉讼维护了自己的权利，根据财产损失填平原则，被告不能就同一套商铺，在本合同和《*泉城市广场商品房买卖合同》中重复获利，故原告请求被告返还已支付的代管回报即返租款175524元，理由成立，予以支持。
惠州市惠阳区人民法院
民事判决书
2018粤1303民初1*0号
原告：广东*泉商业运营管理有限公司，住所地：惠州市惠阳区。
法定代表人：颜**。
委托诉讼代理人：江*，该公司法务。
被告：陈*坤，男，1972年2月26日出生，汉族，住址：广东省揭西县，
委托诉讼代理人：张**，四川**律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡**，四川**律师事务所律师助理。
第三人：广东中*置业有限公司，住所地：惠州市惠阳区。
法定代表人：颜**。
委托诉讼代理人：钟**，系公司工作人员。
原告广东*泉商业运营管理有限公司诉被告陈*坤及第三人广东中*置业有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院2018年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人江*、被告委托诉讼代理人张**和胡**到庭参加诉讼。在审理过程中，原告向本院申请追加广东中*置业有限公司作为本案第三人参加诉讼，本院经审查后予以准许,于2018年6月27日再次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人江*、被告委托诉讼代理人张**和胡**、第三人委托诉讼代理人钟**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告已付的代管回报175524元；2、被告承担逾期交铺的违约金296670元（即200元月平方米×29个月×51.15平方米,上述违约金自2015年7月30日始暂算至2017年12月31日，共29个月，最终算至实际交铺之日止）；3、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年10月9日原、被告及广东中*置业有限公司签订《物业代管合同》，其中约定被告将其购买的由中*公司开发的*泉城市广场2层56号商铺（面积51.15平方米）交由原告代管三年，自2015年7月30日始至2018年7月30日止，此期间原告需以年递增的方式分别向被告按商铺购买价格的6%、7%、8%支付代管回报。原告已向被告支付*泉城市广场2层56号商铺头两年的代管回报175524元，但被告至今未向原告交付商铺，原告第三年的代管回报尚未支付。原告认为，根据《物业代管合同》第四条约定，在该合同签订后原告即享有代管商铺的使用权、经营权、管理权和收益权，而该四项权利都是建立在被告向原告交付商铺的基础上，换言之被告应当最迟于代管期开始前即向原告交付商铺，唯此方能保障原告所享有的代管权益，否则原告签署该合同的目的无法实现。本案中，被告虽未按约定向原告交付商铺，但原告已实际向被告支付头两年的代管回报，此回报系被告在原告合同权益无法实现的前提下获得的利益，具有不当性应予以返还。此外，合同第十条亦约定“如因甲方原因造成乙方不能按时正常经营，则乙方同样按200元月平方米的标准折算向甲方追收违约金”，据此原告在被告未交付商铺并严重影响原告合同权益的情形下有权向被告主张违约金。
原告对其陈述的事实提供如下证据：1、被告身份证复印件；2、《物业代管合同》；3、转账凭证。
被告辩称，一、不能交铺并非由被告造成，而是《物业代管合同》的丙方（广东中*置业有限公司）造成，原告与广东中*置业有限公司是关联公司，属于关联的家族企业。本案是因为丙方不能按期交付商铺（至今未交房），才导致被告在客观上无法履行交铺的义务，根据诚实信用原则，被告不应承担逾期交铺的责任。且合同约定由原告代为收房，由被答辩人与丙方办理交房手续，答辩人不直接交付商铺给被答辩人；二、三方签订的《物业代管合同》实为附生效条件的合同，即在丙方能够按时交付商铺的条件下，该《物业代管合同》才能有效成立，否则，没有物业谈不上代管，是无法达到目的的合同；三、《物业代管合同》约定的代管期限为2015年7月30日起，这与被告和丙方签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间一致，原被告是在相信丙方能按时交房的情况下才与丙方签订《物业代管合同》的，且是与《商品房买卖合同》同时签订的；四、在2015年7月30日丙方无法交房的情况下，许多业主找丙方讨说法，丙方为了平息事态，承诺先预付代管费（返租款），待交房后再将商铺交付代管，后丙方支付了代管费。因此，第一年的物业代管费是由丙方为安抚广大业主而主动预付的，而非原告支付，第二年的物业代管费也是原告在明知无法代管商铺的情况下自愿预付的，第三年的代管费至今未付；五、原告支付的代管费是其自愿给的预付款，待丙方交付商铺时可以继续代管，对原告来说没什么损失。如果说原告有什么损失，那也是原告故意扩大损失，根据《合同法》第一百一十九条减损规则的规定，就扩大部分的损失应由被答辩人自行承担；六、被告愿意与原告协商解除《物业代管合同》，退还已经支付的物业代管费，原告收房后不再将商铺交付原告代管。物业代管合同实际和商品房合同是同时签订的，签订合同的目的是开发商的促销方式。原告和中*置业公司双方是家族企业有工商资料作证显示。
被告对其辩解的事实提供了一份工商登记资料。
第三人辩称，对原告起诉无异议。
第三人未提交证据。
本院经审理认定事实如下：2013年10月9日，被告作为甲方，原告作为乙方，第三人广东中*置业有限公司作为丙方签订了一份《物业代管合同》，合同约定，被告将位于惠阳*泉城市广场第2层56号商铺（商铺合同建筑面积51.15平方米，其中套内建筑面积26.8平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积24.35平方米）委托原告代管经营，代管期限为三年，乙方正式代管期自2015年7月30日至2018年7月30日，双方约定，无论代管期间的经济效果优劣，被告均享有固定代管回报的合法权利，各年度代管回报按原告实交商铺总房款1350182元整的规定比例对应计算，第一年6%，第二年7%，第三年8%。合同第七条约定：“由于国家政策或地震、台风、水灾及动乱、战争等不可抗力的因素影响本合同的履行或造成双方损失，甲乙双方互不承担责任。在受到不可抗力影响之日起至重新开始营业期间，甲方不得向乙方收取任何收益”。合同第十条约定：“除第七条原因可免责或续签代管合同外，如乙方在代管期满后不能按第二条和第六条约定的时间将铺位交还给甲方，每逾期1日，甲方按200元月平方米（建筑面积）的标准折算向乙方追收违约金。”合同第十一条：“1、广东中*置业有限公司对广东请泉商业运营管理有限公司承诺的代管回报承担连带法律责任；2、本合同与《*泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用。”2015年9月29日，第三人广东中*置业有限公司向被告陈*坤转账81011元，该笔转账附言为：代*泉商业运营管理有限公司支付返租款。2016年10月11日，原告向被告转账94512.74元，该笔转账附言为返租款（代管回报）。被告当庭自认确实收到前两年的代管回报，被告系从第三人广东中*置业有限公司购买了涉案的商铺。庭审时，原被告及第三人均认可截止庭审时，涉案商铺仍不具备交付使用条件，也没有交付。
再查明，被告另案起诉第三人要求支付逾期交房违约金已得到支持。
本院认为，原、被告及第三人签订的《物业代管合同》名为物业代管合同实质为房屋租赁合同，故本案案由为房屋租赁合同纠纷。本案《物业代管合同》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，原、被告及第三人均应按合同约定履行义务。合同第十一条约定，本合同与《*泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用。截止起诉之日止，涉案房屋仍未交付，在第三人无法交付涉案商铺供原告使用情况下，原告依然支付返租费给被告，而被告已就第三人逾期交铺的违约行为通过诉讼维护了自己的权利，根据财产损失填平原则，被告不能就同一套商铺，在本合同和《*泉城市广场商品房买卖合同》中重复获利，故原告请求被告返还已支付的代管回报即返租款175524元，理由成立，予以支持。
关于原告请求被告按每平方每月200元自2015年7月30日起算至实际交铺之日止的逾期交铺违约金，本院认为，合同第十条约定，如因甲方原因造成乙方不能按时、正常经营，则乙方同样按200元月平方米（建筑面积）的标准折算向甲方追收违约金，而事实上，导致本案原告无法收到涉案商铺的原因是第三人无法在合同约定期限内交付符合合同约定的商铺供原告使用，被告对此不存在过错，鉴于双方在合同第十一条中已约定，本合同与《*泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用，而被告已通过诉讼请求第三人支付逾期交铺违约金，按照公平原则，本院支持逾期交铺违约金以被告收到返租款金额为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息从被告收到返租款之日起算至被告返还返租款给原告之日止。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告陈*坤在本判决书生效之日起十日内向原告广东*泉商业运营管理有限公司返还代管回报175524元。
被告陈*坤在本判决书生效之日起十日内向原告广东*泉商业运营管理有限公司支付逾期交付商铺违约金。（违约金计算：（其中第一年代管回报81011元按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月30日起计算至*偿日止，第二年代管回报94512.74元按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月12日起计算至*偿日止。）
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费4191元，保全费2881元，共7072元（原告已预交），由原告广东*泉商业运营管理有限公司负担3536元，被告陈*坤负担3536元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判员 冯文娟
二〇一八年七月十二日
书记员 林惠玲
