惠阳法院审理的（2018）粤1303民初3349号民事判决书中，原被告对双方实际施工的工程量存在争议，在双方都无法举证证明自身完成的工程量，均主张自己完成的工作量大于对方的工作量，最后法院根据审理情况酌定各完成工作量的50%。
惠州市惠阳区人民法院
民事判决书
（2018）粤1303民初3349号
原告：肖勇锋，男，1973年2月16日出生，汉族，户籍住址：广东省平远县。
被告：惠州诚万家装饰设计工程有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区。
法定代表人：戎武斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖汉琴，广东XX律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴美娴，广东XX律师事务所律师。
原告肖勇锋诉被告惠州诚万家装饰设计工程有限公司（以下简称“诚万家公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月17日受理后，依法适用简易程序，于2018年10月17日公开开庭进行了审理。原告肖勇锋、被告诚万家公司委托诉讼代理人廖汉琴和戴美娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告诚万家公司向原告支付合同内未付工程款68736元；2.判令被告诚万家公司向原告支付合同外未付工程款13347.84元[其中机加车间办公一楼彩钢板更换22.6平方米×108元平方米=2440.80元，包装（科研）车间办公一楼彩钢板更换14.88平方米×108元平方米=1607.04元，焊接技术中心车间更换防火门5个×1500元个=7500元，焊接技术中心车间窗户封闭3个×600元个=1800元]；3.判令被告以拖欠的工程款82083.84元为基数，自2018年2月2日起到工程款全部结算完毕时止按同期贷款利率支付利息，暂计算至2018年8月2日的利息为1949.49元；4.本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：2017年12月29日，原告肖勇锋与被告诚万家公司股东江回航签订一份《工程分包协议书》，约定被告将车间改造工程以包工包料形式发包给原告，工期为3天，工程总价款128736元。原告于2017年12月30日组织工人进场施工，因施工场地不具备马上施工的条件，被告负责人经与业主沟通，可以先做其他工程，也就是原被告合同外临时增加的工程，待施工场地清理好再做合同约定的工程。原告于2018年1月1日早上购买材料时，因供货商没有合同约定的岩棉彩钢板材料现货，经与被告公司负责人同意以同类产品玻璃棉彩钢板替代，原告遂购买玻璃棉彩钢板安装施工。工程完工后，业主方安排相关人员于2018年1月9日验收合格。原告在向被告催收余下工程款时，被告以施工材料与合同约定不符及施工时间拖延为由拒绝支付。原告认为，江回航的行为应属代表诚万家公司的行为，相应后果应由诚万家公司承担。合同履行中，因实际情况，原被告经协商一致对合同部分内容（施工材料和施工时间）进行了变更，原告已按变更后的合同全部履行完毕，并经业主验收合格，因此，被告应支付工程款。基于上述事实和理由，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
原告对其诉讼主张向本院提供如下证据：
1.原告身份证，证明原告的诉讼主体资格；
2.被告工商资料，证明被告的诉讼主体资格，江回航是被告公司持股50%的股东；
3.《工程分包协议书》，证明原被告的合同关系；
4.《工程量验收单》，证明原告已完全履行合同义务，工程已全部验收合格；
5.原告购买施工材料清单，证明原告已购买材料履行合同义务以及工程的材料成本。
被告诚万家公司辩称：1.被告已足额支付原告案涉工程材料款及人工工资，不存在拖欠工程款的事实。原告由于无法安排足够的工人施工，仅完成了分包工程部分工程，该部分工程款为60000元，被告已足额支付给原告。由于原告无法及时安排足够的人员施工，工期内无法按时完工，且完成的部分工程量存在许多质量问题，更有甚者，原告擅自用玻璃棉彩钢板替换合同约定的防火岩棉彩钢板，被告因此另行聘请其他师傅共同完成工程，并对存在的问题进行返工修复，被告因此支付74690元工程款。2.原告未按合同约定履行义务，延误工期，擅自更换主材，构成严重违约，应赔偿被告因此遭受的损失。原告未能合理安排人员施工，在被告另行聘请师傅及办公室其他员工共同努力下，案涉工程在2018年1月9日完工，原告于1月9日离场。同时，原告擅自更换主材，工程在被告多处补救下才于1月22日验收合格。3.除案涉工程外，被告未增加其他工程给原告，原告也未能提供任何证据证明被告增加了工程量，因此，原告的第二项诉讼请求应予驳回。综上，被告未拖欠原告工程款，请法院驳回原告的诉讼请求，被告保留向原告追究违约责任的权利。
被告对其抗辩向本院提供如下证据：
1.现场图片两张，证明原告施工的部分未达合同约定标准，更换彩钢锦后打胶不合格，插座未接，达不到验收的条件；
2.微信聊天记录、ATM转账凭证、收据、微信支付凭证，证明被告为了按时按质完成工程并验收合格，另行聘请其他师傅带领十多人共同完成工程，并返工、修复存在质量问题的工程，被告为此支出工程款74690元。
经审理查明：2017年12月29日，原告肖勇锋与被告诚万家公司股东江回航（持股50%）签订一份《工程分包协议书》（以下简称《协议》），被告对该合同予以追认，同意承受《协议》约定的权利义务。《协议》约定，原告以全包（包工包料）形式承包位于惠州市惠阳区沙田镇中国核工业建设有限公司的车间改造工程，合同总价款为108元平方米×1192平方米=128736元，工期自2017年12月30日至2018年1月1日共3天；结算方式为：签订合同后，被告预付50000元，工程完工支付30000元，剩余工程款在工程结束后22个工作日付清；任何一方造成工期延误，每延误一天，赔付对方工程款总额50%的损失费。
《协议》签订后，原告即购买建筑材料、组织工人进场施工。因工期短，为了赶工期，被告另行组织部分工人施工，被告组织的工人施工的时间为：2日晚上6时至晚上9时，3日晚上6时至4日早上。至1月4日早上，合同约定的工程基本完成。完工后，原被告双方的工人共同对完成的工程进行修补。双方一致认可，被告已向原告支付工程款60000元，原告用于购买建材花费45909.20元。原被告均表示施工的工人中，自己的工人多于对方的工人，自己完成的工程量大于对方完成的工程量，但原被告均无法分清各方分别完成了多少工程量。被告主张其支付了工人工资74690元，并提供了ATM转账凭证、收据和微信支付凭证为证，原告对此不予认可。
原告主张除完成《协议》约定的工程量外，还完成了如下工程量：1.机加车间办公一楼彩钢板更换22.6平方米×108元平方米=2440.80元；2.包装（科研）车间办公一楼彩钢板更换14.88平方米×108元平方米=1607.04元；3.焊接技术中心车间更换防火门5个×1500元个=7500元；4.焊接技术中心车间窗户封闭3个×600元个=1800元。开庭时，原告又称上述第1、2、4项工程中，原告仅提供了建筑材料，人工是被告提供，第3项是原告包工包料完成的。对于上述4项工程，原告提供了《工程量验收单》为证，《工程量验收单》记载“合同名称”为《车间彩钢板改造合同及〈车间彩钢板改造合同〉补充协议》”，施工单位是“惠州海连建筑工程有限公司”，被告称三个签字的验收人员均是建设单位的人员。被告称，其没有向原告增加《协议》外的工程量。
另查明，原告肖勇锋未取得建筑施工资质。
本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。原告肖勇锋未取得建筑施工资质承包建设工程，原告肖勇锋与被告诚万家公司签订的《协议》无效。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告施工的工程于2018年1月22日经建设单位验收合格，根据上述司法解释规定，原告有权要求被告诚万家公司参照合同约定支付工程价款。原告在施工过程中，因工期短，为了赶工期，原被告组织工人对案涉工程进行共同施工，双方均表示无法分清各方具体完成了多少工程量；另外，原告还主张完成了《协议》外的工程。因此，本案争议的焦点，一是如何确定原告施工部分工程的价款；二是原告主张的《协议》外的工程款应否支持。
一、关于原告施工部分工程的价款问题。《协议》约定涉案工程由原告包工包料完成，工程总价款为128736元，工程价款主要包括工人工资和购买建筑材料支出两部分构成。对于建筑材料支出，建筑材料均由原告购买，费用为45909.20元，双方对此并无异议，本院予以确认。对于工人工资支出，因工程工期短，为了赶工期，被告担心原告组织的工人无法在合同期内完成施工，遂另行组织部分工人进行共同施工，对被告组织工人共同施工的行为，原告并无异议，双方争议的是如何分配各方的工人工资。本案中，双方均主张自己组织的工人多于对方的工人、完成的工程量大于对方完成的工程量，但双方均未对自己的工人进行考勤登记，双方均无法分清各方分别完成了多少工程量，对此，双方均存在过错。鉴于双方共同施工完成工程的实际，为平衡双方利益，本院酌定原、被告各分得50%的工人工资。故，原告的工程款为：（总工程款128736元－材料款45909.20元）×50%＋材料款45909.20元=87322.60元，扣除被告已付工程款60000元，仍有27322.60元未付。对于原告主张的利息，双方《协议》约定工程款于工程结束后22个工作日付清，此处的“工程结束”表述较为含糊，根据合同目的，应理解为合同验收合格之日起22个工作日付清。工程于2018年1月22日验收合格，推后22个工作日为2月26日，被告未付款，应从次日即2018年2月27日起计付利息。
至于被告主张其支付了工人工资74690元，不再拖欠原告工程款的抗辩。被告对此提供了微信聊天记录、ATM转账凭证、微信支付凭证予以证明。本院认为，被告提供的证据并不能证明与本案存在关联，被告作为一家经营室内装饰设计、建筑装饰工程、水电安装工程等业务范围的工程公司，不排除存在其他经济往来。退一步讲，即使被告确实支付了该数额的工人工资，也不应就此占用原告应得份额的工人工资。因此，本院对被告该主张不予采信。
二、关于原告主张的《协议》外的工程款应否支持的问题。原告主张存在《协议》外的工程量的证据是《工程量验收单》，但是该验收单记载的“合同名称”是《车间彩钢板改造合同及车间彩钢板改造合同补充协议》”，施工单位是“惠州海连建筑工程有限公司”，被告称三个签字的验收人员均是建设单位的人员，原告未能提供证据证明验收人员中有被告方的人员。验收单无法证明全部工程系原告施工完成，并且，原告在庭审时称，验收单中第1、2、8项工程的材料是原告提供，人工工资是被告支付。而原告为这个工地采购建材支付的材料款总额为45909.20元，材料款已经在第一个争议问题中处理，原告不应再重复主张。根据谁主张谁举证原则，原告提供的证据不足以证明被告增加了《协议》外的工程量，原告应承担举证不能的不利后果。因此，本院对原告该项请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠州诚万家装饰设计工程有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付工程款27322.60元及逾期付款的利息（利息以27322.60元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从2018年2月27日起计至款项给付之日止）给原告肖勇锋；
二、驳回原告肖勇锋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费950元（原告已预交），由原告负担698元，被告负担252元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判员 钟新华
二〇一八年十月十八日
书记员 罗丽婷
