今天，从房产律师的角度，点评下法发〔2020〕12号最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》。
第一，意见明确疫情和疫情防控措施构成不可抗力。
以前很多法律界人士认为疫情本身不构成不可抗力，只有疫情的防控措施才构成不可抗力，现在最高法院明确了疫情和疫情防控措施都构成不可抗力。
疫情本身是否属于不可抗力。这是疫情初期法律界争议的一个点，疫情本身构成不可抗力，则在一级响应期间，很多事不需要当事人举证证明或严格要求证据的内容，可以推知。比如中介公司、担保公司停工，饭店、酒店关门，车辆停运或晚点，银行不营业等。
第二，意见明确当事人主张用不可抗力免除责任或部分免除责任，需要对不可抗力直接导致民事义务部分和全部不能履行的事实承担举证责任。
举个例子便于大家理解。业主一卖一买，前面卖房的合同，因为买受人受疫情或防控措施影响，不能如期履行合同，导致出卖人不能如期拿到首期款或腾出购房名额，因买受人受疫情影响，属于不可抗力因素，部分和全部免除承担民事责任。
但是，出卖人作为下一个合同的买受人时，能不能因为自己上一个合同买家受疫情影响，不能够按期履行自己卖房的合同，导致没有收到首期款或腾出购房名额，主张构成不可抗力免除责任，按照最高院这个规定应该是不能。
因为此时出卖人不是受疫情直接影响，导致合同履行不能。退一步讲，即便没有疫情影响，也可能会出现上一个买受人不能如期履行合同，也就说疫情因素，不是导致出卖人作为买受人时合同不能履行的直接和唯一因素。
第三，意见回避了情势变更的字眼。
受疫情或防控措施影响导致合同履行困难的，双方协商解决。一方以履行合同困难为由，要求解除合同的人民法院不予支持。在二手房领域，买受人受疫情影响，首期款不能按期筹集或腾出名额；在租赁合同领域，承租人受疫情影响自己收入下降，没有能力支付租金。当事人以履行困难为由要求解除合同不予支持。
在不支持以履行合同困难为由解除合同的情况下，意见又规定确实能够证明继续履行合同显失公平的，可以要求变更合同，请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等。这是情势变更在处理疫情引发案件中的具体体现，但是没有用情势变更这个字眼，主要是因为依据现有的司法解释，情势变更和不可抗力是矛盾体，认定疫情和疫情防控措施为不可抗力，就没有情势变更的适用空间，故而在通知中回避了情势变更的字眼。
必须明确我国民法目前只确立了不可抗力免责规则，尚没有在法律层面确立情势变更规则。拿情势变更和不可抗力对比本身是不合适的，两个效力等级不一样，情势变更只是法院解释法律时候的变通做法，本身尚不是我国民法确定的民事规则，法律基本规则怎能自降身价和司法解释比较如何适用。和情势变更最相近的是公平原则，于是就有了意见中显失公平的处理方法，但是意见中就是不提情势变更。
第四，明确对合同约定不可抗力条款的效力予以认可。
坚持合同意思自治，约定优先的原则。就是说在合同中对不可抗力的适用情形有约定处理办法时，按照约定处理。这是一个争议点，很多法律界人士认为不可抗力是法定免责事由，不能够在合同中约定排除。
合同意思自治，约定优先。这本来是基本的民事原则，但是有些人非要说不可抗力是法定免责条款，不能约定排除。当事人处分自己的合同权益，只要不违反法律的强制性规定即可。
第五，建议买受人和承租人如果收到解约函以后，在诉讼的时候或者反诉的时候，优先选择继续履行合同，而不是选择追究对方违法解除合同的违约赔偿责任。不要忘了，《民九会议纪要》第47条要还有一个违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方不能解除合同的规定。
——来源：深圳律协网，周争锋2020年4月20日写于深圳
